ความยินยอม คือการสื่อสารอย่างชัดแจ้ง ผ่านทั้งคำกล่าวและพฤติกรรม ว่าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งพร้อมใจที่จะทำสิ่งใดสิ่งหนึ่งกับอีกฝ่าย โดยส่วนใหญ่แล้วในบริบทของความสัมพันธ์ มักถูกหยิบยกมากล่าวถึงในประเด็นของการมีเพศสัมพันธ์ ซึ่งการมีเพศสัมพันธ์ที่เคารพเนื้อตัวร่างกายกันและกันและไม่ก่อให้เกิดบาดแผลจะต้องมีความยินยอมพร้อมใจของทุกฝ่ายตลอดการร่วมเพศ
ความยินยอมไม่ใช่เพียงคำตกลงที่เอ่ยออกมาครั้งเดียว และไม่ใช่การยอมหรือจำยอมของฝ่ายถูกกระทำ (passive) ต่อฝ่ายกระทำ (active) แต่เป็นการสื่อสารต่อเนื่องและการใส่ใจกันและกันในเพศสัมพันธ์ เพื่อให้ทุกฝ่ายได้รับในสิ่งที่ต้องการ และไม่รู้สึกว่าถูกละเมิดในจังหวะที่อ่อนไหว ทั้งนี้ การกระทำทางเพศที่ทุกฝ่ายไม่ได้ยินยอม คือการล่วงละเมิดที่ผิดกฎหมายและอาจก่อให้เกิดความเสียหายอย่างมากได้ ทั้งต่อร่างกาย จิตใจและจิตวิญญาณของผู้ถูกกระทำ
ความสัมพันธ์เชิงอำนาจ (power relations) คือปัจจัยสำคัญที่ส่งผลกระทบต่อความยินยอม เนื่องจากฝ่ายที่มีอำนาจเหนือกว่าอาจกดทับเสียงของอีกฝ่ายหนึ่ง จนกระทั่งฝ่ายที่มีอำนาจน้อยกว่าไม่มีสิทธิหรือโอกาสที่จะปฏิเสธสิ่งที่ตนไม่ได้ต้องการ เราสามารถเห็นผลกระทบของอำนาจต่อความยินยอมในหลาย ๆ รูปแบบ ยกตัวอย่างเช่น อำนาจเจ้านายเหนือลูกจ้าง อำนาจพ่อแม่หรือญาติเหนือลูก อำนาจผู้ที่มีอายุมากกว่าเหนือผู้ที่มีอายุน้อยกว่า อำนาจครูเหนือลูกศิษย์ อำนาจชายเหนือหญิง ฯลฯ ซึ่งอำนาจในมิติเหล่านี้ต่างลดทอนความสามารถของฝ่ายอำนาจน้อยกว่าในการปฏิเสธ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่อำนาจเชิงอัตลักษณ์มีความทับซ้อนกัน ก็ยิ่งส่งผลให้ฝ่ายที่มีอำนาจน้อยกว่าไม่สามารถให้ความยินยอมได้ ไม่ว่าจะทางตรงหรือทางอ้อม
ความสัมพันธ์เชิงอำนาจทางเพศ กล่าวได้ว่าเป็นมิติที่มีผลกระทบต่อความยินยอมอย่างเห็นได้ชัดที่สุด ความรุนแรงทางเพศเป็นหนึ่งในปัญหาที่หยั่งรากลึกภายใต้ระบบโครงสร้างแบบปิตาธิปไตย ไม่ว่าจะเป็นการทำร้ายและฝ่าฝืนความยินยอมของฝ่ายหญิงและคนเพศหลากหลายในความสัมพันธ์ การยกย่องความใคร่ของฝ่ายชายทางกำเนิด (cisgender men) และการอนุญาตให้ฝ่ายชายกดขี่ฝ่ายอื่นๆในเพศสัมพันธ์ ทั้งหมดนี้ล้วนเป็นองค์ประกอบของวัฒนธรรมข่มขืนภายใต้ปิตาธิปไตย ซึ่งอาจเรียกได้ว่าเป็น "intimate terrorism" หรือการก่อการร้ายในความสัมพันธ์ใกล้ชิด ซึ่งผู้หญิงและผู้ที่มีความหลากหลายทางเพศหลายคนต้องเผชิญ ความยินยอมจึงเป็นหนึ่งในประเด็นสำคัญในการขับเคลื่อนด้านความเท่าเทียมทางเพศมาโดยตลอดแม้ประเด็นเรื่องความยินยอมจะถือเป็นหัวข้อสำคัญในการขับเคลื่อนเรื่องความเท่าเทียมทางเพศ แต่เป็นเรื่องน่าเศร้าที่คำว่า “ความยินยอม” นี้ ไม่ปรากฏในประมวลกฎหมายอาญาไทยที่เกี่ยวข้องกับการข่มขืนกระทำชำเราแต่อย่างใด
มาตรา 276 ของประมวลกฎหมายอาญาไทยบัญญัติไว้ว่า การข่มขืนกระทำชำเราคือเพศสัมพันธ์ที่เกิด “โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้” สิ่งนี้ถือเป็นคำนิยามที่บกพร่องและล้าสมัย เมื่อเทียบกับกฎหมายต่างประเทศและหลักการของนิติศาสตร์เฟมินิสต์ที่มุ่งคุ้มครองสิทธิของผู้หญิงและผู้เสียหายจากความรุนแรงด้วยเหตุแห่งเพศ เนื่องจากการข่มขืนและความรุนแรงทางเพศในรูปแบบอื่น ๆ สามารถเกิดขึ้นในหลายรูปแบบ โดยอาจไม่มีการประทุษร้ายอย่างเห็นได้ชัด
นอกจากนี้ การที่ประมวลกฎหมายขาดการนิยามที่กระจ่างเรื่องขอบเขตของความยินยอม เป็นการยกอำนาจให้ศาลใช้ดุลยพินิจอย่างมากในกระบวนการพิพากษา ซึ่งแน่นอนว่าในสังคมชายเป็นใหญ่ ความกำกวมย่อมเอื้ออำนวยต่อผู้มีอำนาจ และยิ่งผลักภาระการพิสูจน์ให้กับผู้เสียหาย กระบวนการพิพากษาจึงไม่เป็นธรรมสำหรับผู้เสียหาย สะท้อนถึงและผลิตซ้ำปิตาธิปไตยในเชิงโครงสร้าง กฎหมายไทยเรื่องความยินยอมมีปัญหาอย่างไรและควรแก้ไขอย่างไร เดี๋ยวเรามาเจาะลึกกัน
ประเด็นการข่มขืนในกฎหมายไทย
องค์ประกอบแรกของการข่มขืนกระทำชำเราตามกำหนดโดยกฎหมายไทย คือ การขู่เข็ญและการใช้กำลังประทุษร้าย ซึ่งกฎหมายไม่นิยามอย่างชัดเจนว่าการขู่เข็ญหรือกำลังประทุษร้ายนี้ได้แก่อะไร มีแต่ระบุว่าการขู่เรื่องอาวุธหรือการกระทำชำเราโดยมีอาวุธเป็นความผิดทางอาญา การที่กฎหมายไม่ขยายความและนิยามอย่างชัดแจ้งว่าการขู่เข็ญคืออะไร อาจเป็นจุดอ่อนที่ทำให้ศาลมองข้ามหลาย ๆ เหตุการณ์การกระทำชำเราอย่างไม่เป็นธรรม เพราะบ่อยครั้งการกระทำชำเราเกิดขึ้นผ่านการบังคับกดดัน การใช้อำนาจเหนือ และการใช้อำนาจความเป็นชายและมายาคติวัฒนธรรมข่มขืน ยกตัวอย่างเช่น นายจ้างบังคับลูกจ้างที่จำยอมเพราะไม่สามารถสูญเสียอาชีพการงาน ภรรยาจำยอมสามีเพราะอุดมการณ์ชายเป็นใหญ่ได้แพร่ความเชื่อว่า ระหว่างคู่สมรส หญิงได้ยินยอมมีเพศสัมพันธ์กับชายอย่างถาวรโดยปริยาย ฯลฯ ซึ่งความจำยอมหรือการยอมโดยนิ่งเฉยที่เกิดขึ้นภายหลังการขู่เข็ญกดดันย่อมไม่เป็นความยินยอมที่เกิดจากความสมัครใจโดยเสรีภาพ
ถ้าเรามองตัวอย่างฎีกา 7721/2549 เราจะเห็นได้ว่า ผู้กระทำใช้อำนาจทับซ้อนเพื่อบังคับผู้เสียหายในหลายรูปแบบ กล่าวคือ เจ้านายเพศชายขู่ลูกจ้างต่างด้าวเพศหญิงว่า ถ้าไม่จำยอมกระทำชำเรา เจ้านายจะฟ้องตำรวจในข้อหาหลบหนีเข้าเมือง ศาลฎีกาได้พิพากษาอย่างถูกต้องว่าเหตุการณ์นี้คือการกระทำชำเรา แต่การนิยามว่าที่การขู่เข็ญ โดยเฉพาะในกรณีอำนาจต่างระดับ อาจเพิ่มความกระจ่างและความสม่ำเสมอและลดการกล่าวโทษเหยื่อในการพิพากษาอย่างมาก
นอกจากนี้ มีงานวิชาการที่แสดงว่าการข่มขืนโดยคนแปลกหน้า (stranger rape) มักมีการใช้กำลังประทุษร้ายมากกว่าการข่มขืนโดยคนรู้จัก (acquaintance rape) โดยที่คนรู้จัก อย่างเช่น คู่รัก เพื่อน ครู เจ้านาย อาจใช้การบังคับกดดันหรือการขู่เข็ญมากกว่าที่จะใช้กำลัง (Bownes et al., 1991, Koss et al., 1988) ในขณะเดียวกันงานวิจัยอีกชิ้นเผยว่า ในคดีส่วนใหญ่ ผู้กระทำชำเราเกิน 77% เป็นคนรู้จักของผู้ประสบความรุนแรง ฉะนั้น ภาพลักษณ์ของการกระทำชำเราที่เน้นความอันตรายจากผู้แปลกหน้า ซึ่งปรากฏซ้ำ ๆ ในสถาบันสังคม สื่อ และกฎหมาย ควรได้รับการพิจารณาใหม่เพื่อสะท้อนข้อเท็จจริงในประสบการณ์ของผู้เสียหาย และเพื่อให้เราสามารถมองเห็นเหตุการณ์ข่มขืนต่างรูปแบบ
องค์ประกอบที่สองของการข่มขืนในกฎหมายไทยคือ การที่ผู้เสียหายอยู่ใน “ภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้” เช่นเดียวกับ “กำลังประทุษร้าย” กฎหมายในปัจจุบันยังไม่มีการนิยามภาวะนี้ เราอาจมองตัวอย่างจากศาลฎีกา ที่พิพากษาว่าภาวะดังต่อไปนี้เป็นภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ ได้แก่ ผู้เสียหายถูกฉุดเข้าป่า ผู้เสียหายถูกจับแขนขา ผู้เสียหายหมดสติเพราะดื่มสุรา ผู้เสียหายอยู่ในที่ลับตา เป็นต้น นักนิติศาสตร์จึงแนะว่าประมวลกฎหมายอาญาควรนิยามกรณีเหล่านี้ไว้ รวมถึงกรณีที่ผู้เสียหายมีร่างกายพิการหรือมีอาการป่วยทางจิตจนไม่สามารถขัดขืนได้ เพื่อให้ศาลมีหลักเกณฑ์ที่แน่นอนในการพิจารณา
ทั้งนี้ กฎหมายไทยควรตระหนักถึงการกดขี่ขู่เข็ญและพฤติการณ์อ่อนไหวที่อาจยับยั้งการขัดขืนของผู้หญิงด้วยเช่นกัน ยกตัวอย่างเช่น คำพิพากษาฎีกา 643/2516 ผู้เสียหายถูกผู้กระทำแบล็กเมล์เพื่อให้ขู่เธอยอมมีเพศสัมพันธ์กับเขา กรณีนี้ ศาลพิพากษาว่าการกระทำไม่ใช่การข่มขืนชำเรา เนื่องจากว่าผู้เสียหายได้ “ยินยอม” เมื่อถูกแบล็คเมล์ การพิพากษาดังกล่าวแสดงถึงการกล่าวโทษเหยื่อในกระบวนการยุติธรรม ซึ่งวิเคราะห์พฤติกรรมของผู้เสียหายและตั้งคำถามว่าเธอได้ขัดขืนมากน้อยแค่ไหน เพียงพอหรือไม่ แทนที่จะเพ่งความสนใจไปที่การกระทำรุนแรงของผู้กระทำ ซึ่งล้วนจะกดขี่ครอบงำความเสรีภาพของผู้เสียหายในการปฎิเสธ กล่าวคือ เราควรพิจารณาปัญหาอย่างถูกต้อง ปัญหาไม่ได้อยู่ที่ปฏิกิริยาของผู้เสียหายเมื่อถูกทำร้าย แต่อยู่ที่การกระทำความรุนแรงต่างหาก
เราจะเห็นได้ว่า การตั้งคำถามว่าผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ขัดขืนได้หรือไม่มักถูกบิดให้กลายเป็นการกล่าวโทษเหยื่อได้ง่ายดาย รวมถึงสร้างมายาคติว่าผู้เสียหายต้องเป็นคนดีที่น่าสงสาร (perfect victim) ต้องปฏิบัติตัวตามกรอบที่สังคมกำหนดไว้เท่านั้นถึงจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ฉะนั้น กฎหมายควรพิจารณาอย่างละเอียดอ่อน ถึงเรื่องเงื่อนไขและพฤติการณ์สิ่งแวดล้อมซึ่งกดดันผู้เสียหายให้ต้องยินยอม รวมถึงการใช้ความต่างของอำนาจเพื่อกดขี่อีกฝั่ง (power dynamic) แทนที่จะเพ่งมองเพียง “การขัดขืน” เท่านั้น
กระบวนทัศน์ใหม่แห่งความยินยอมในกฎหมาย
แทนที่จะนิยามการข่มขืนกระทำชำเราโดยอิงกับการใช้กำลังประทุษร้ายหรือการขัดขืนของผู้เสียหาย กฎหมายต่างประเทศมีการปรับเปลี่ยนกระบวนทัศน์สู่การอิงกับความยินยอมหรือไม่ของผู้เสียหายเอง โดยที่การเปลี่ยนแปลงนี้เคารพศักดิ์ศรี สิทธิเสรี และความต้องการของผู้หญิงและผู้เสียหายมากขึ้นเมื่อเทียบกับกระบวนทัศน์กฎหมายเก่า ยกตัวอย่างเช่น กฎหมายอังกฤษ ซึ่งนิยามว่าบุคคลใดถือว่าให้ความยินยอม ต่อเมื่อ “เขาตกลงให้ความยินยอมโดยมีตัวเลือก และมีความเป็นอิสระและความสามารถที่จะตัดสินใจยินยอมฎ” (ดวงการใต้, 2558) กฎหมายนี้แสดงความแตกต่างระหว่างความยินยอมและความจำยอมอย่างชัดเจน ยิ่งกว่านั้น กฎหมายอังกฤษมีการระบุว่าในบางสถานการณ์ เช่น เมื่อผู้เสียหายหลับ ผู้เสียหายพิการ หรือ ผู้กระทำถืออาวุธ ผู้กระทำจะต้องรับภาระในการพิสูจน์ว่าเขาเชื่อว่าผู้เสียหายให้ความยินยอมจริง ซึ่งเป็นการปลดปล่อยผู้เสียหายจากภาระดังกล่าว และอาจช่วยแก้ไขปัญหาการโทษเหยื่อในกระบวนการยุติธรรม เห็นได้ว่าการนิยามอย่างชัดเจนอาจช่วยต่อสู้กับวัฒนธรรมข่มขืนที่ฝังตัวอยู่ในกระบวนการยุติธรรม และช่วยให้การพิเคราะห์ของศาลมีความแน่นอนและสม่ำเสมอมากขึ้น ดังนั้น กฎหมายไทยก็สามารถใช้กฎหมายต่างประเทศเป็นตัวอย่าง เพื่อปรับปรุงแก้ไขให้ทันยุคสมัยปัจจุบัน
จากการศึกษาคำพิพากษาฎีกา นักนิติศาสตร์ได้ตีความว่าศาลฎีกาวางหลักเกณฑ์ความยินยอมโดยที่มีองค์ประกอบสี่ประการ ได้แก่:
"ต้องเป็นการให้ความยินยอมของผู้เสียหาย"
"ต้องเป็นความยินยอมอันบริสุทธิ์ ซึ่งต้องเป็นความยินยอมอันบริสุทธิ์ ซึ่งต้องเป็นความยินยอมที่เกิดจากความสมัครใจ โดยเสรีปราศจากอำนาจครอบงำ"
"ต้องเป็นความยินยอมที่ให้ ... ตลอดเวลาการกระทำนั้น"
"ความยินยอมต้องไม่ขัดต่อความรู้สึกในศีลธรรมอันดีของประชาชน" (ดวงการใต้, 2558)
แต่ด้วยความที่ประเทศไทยใช้ระบบประมวลกฎหมาย ไม่ใช่ระบบกฎหมายจารีตประเพณี นักพิพากษาไม่จำต้องอิงต่อหลักเกณฑ์ที่เคยวางไว้มาก่อน และศาลอาจใช้ขอบเขตที่แตกต่างในแต่ละกรณี อาจโทษเหยื่อมากหรือน้อย ตามที่เห็นได้ในคำพิพากษาฎีกา 643/2516 ซึ่งคดีนี้มีการครอบงำฝ่าฝืนเสรีภาพและความสมัครใจอย่างเห็นได้ชัด แต่ศาลฎีกาเลือกที่จะมองข้าม กฎหมายไทยควรบัญญัติองค์ประกอบความยินยอมสี่ประการนี้อย่างเร่งด่วน และตั้งเป็นบรรทัดฐานถูกต้องในการพิจารณาการข่มขืนกระทำชำเราต่อไป
อนึ่ง ถ้าศาลฎีกาได้นิยามว่าความยินยอม "ต้องเป็นความยินยอมที่ให้ ... ตลอดเวลาการกระทำนั้น" เราควรตระหนักว่าการกล่าวยินยอมในจังหวะแรกเริ่ม ไม่ได้เป็นการยินยอมทุกสิ่งอย่างที่อาจเกิดขึ้นต่อมา บางครั้งผู้ใดอาจกล่าวยินยอมและมาสำนึกภายหลังหรือช่วงการกระทำว่ารู้สึกอึดอัดไม่สบายใจ รู้สึกว่าการกระทำเริ่มออกนอกขอบเขตความยินยอม หรือแม้แต่อยากหยุดการกระทำใดๆ เพศสัมพันธ์เป็นเรื่องของเนื้อตัวร่างกาย ซึ่งถ้าเราเคารพกันและกัน และไม่เห็นผู้หญิงเป็นเพียงวัตถุทางเพศ เราควรตระหนักว่าทั้งสองฝ่ายมีสิทธิที่จะกำหนดรูปแบบของประสบการณ์ดังกล่าว (Loick, 2019) ซึ่งการกระทำต่อไปหลังจากที่ผู้เสียหายบอกเพิกถอนความยินยอมนั้น ก็จะถือเป็นการข่มขืนกระทำชำเราเหมือนกัน ไม่ว่าผู้เสียหายเคยให้ความยินยอมหรือไม่ก็ตาม ในรัฐแคลิฟอร์เนียแห่งสหรัฐอเมริกา กฎหมายจารีตประเพณีกล่าวทำนองนี้ว่าการกระทำชำเราหลังผู้เสียหายบอกถอนความยินยอมนั้นคือการข่มขืนกระทำชำเรา นี่คืออีกหนึ่งตัวอย่างที่กฎหมายไทยควรดูเป็นตัวอย่าง การสร้างสังคมที่ปลอดจากวัฒนธรรมข่มขืนและปิตาธิปไตยจำต้องมีการเปลี่ยนแปลงในเชิงโครงสร้าง รวมทั้งตัวบทกฎหมายเองเพื่อขจัดความไม่ชอบธรรมและมุ่งสู่ความยุติธรรมที่แท้จริง